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L’esigenza di un consenso libero ed informato deriva sia dalla disposizione costituzionale che da posizioni legislative e deontologiche. Analizziamo quali sono i presupposti necessari e legittimi del consenso alla terapia medica e sul ciò che esso contiene circa l’obbligo informativo da parte del medico.

Prima di tutto il consenso del paziente può legittimare l’azione medico - chirurgica soltanto nel caso in cui non vi sia violenza, dolo o errore.

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L’art. 5 del cod. civ. è la garanzia civilistica alla salvaguardia dell’incolumità fisica; con essa la legislazione ha evidenziato che “le azioni di disporre del proprio corpo sono proibite nel caso in cui determinino una riduzione permanente dell’incolumità fisica, o nel caso in cui siano contrarie alla legislazione, all’ordine pubblico e al buon costume”.

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Tuttavia è obiettivamente improbabile guarire un paziente senza la violazione della propria incolumità psicofisica; l’azione sanitaria viene legittimata dal consenso del paziente, ossia la scriminante del consenso di chi ne ha il diritto ex art. 50 cp. Il consenso è considerato come un’autorizzazione ad invadere la persona nel proprio ambito giuridico, e giustifica le vicende che ledono l’integrità del paziente. Norma giurisprudenziale da cui non si può prescindere è quella del consenso libero, consapevole ed informato del paziente che vuole sottoporsi ad operazioni (terapeutiche, estetiche, sperimentali) che invadono il proprio ambito giuridico soggettivo.

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Si dibatte pertanto sul carattere giuridico da assegnare al consenso: da una parte c’è chi sostiene che il consenso è un atto negoziale di volontà (ovvero contratto di prestazione professionale); dall’altra parte chi ritiene che il consenso non è altro che un’azione giuridica strettamente connessa ad un atto autorizzatorio. La prima posizione è poco apprezzata poiché si assegna al consenso un carattere patrimoniale; in effetti il consenso è una volontà di autodeterminazione della persona che non può avere siffatto carattere.

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Altro problema è connesso con la revocabilità del consenso. Da una parte si ritiene che il consenso sia sempre revocabile; se, però, lo riteniamo un’azione negoziale, esso avrà carattere recettizio e sarà revocabile, in virtù delle norme ordinarie (art. 1328 ult. co), fino a quando non giunge al destinatario. La prestazione del consenso non è subordinata a nessuna determinata forma.

Nella nostra legislazione vale difatti il criterio della libertà delle modalità del negozio giuridico, con la possibilità che le parti possono decidere di scegliere quella più idonea (ivi inclusa la modalità orale e la modalità tacita, ossia la condotta concludente). Sicuramente la modalità scritta è quella che si preferisce, poiché semplifica di molto la questione dell’accertamento del consenso.

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Lo scopo dell'obbligo informativo è difatti quello di far si che il paziente possa decidere tranquillamente e in maniera cosciente se essere sottoposto o meno alla terapia, e questa finalità non potrebbe essere necessariamente raggiunta se al paziente venisse taciuta una qualsiasi situazione di rilievo relativa all'operazione.

Per questo l’obbligo d’informazione deve essere completo e chiaro, riguardante lo stato fisico del paziente, le diverse probabilità delle operazioni concesse dalla scienza medica, e i probabili pericoli relativi al trattamento o all’operazione da effettuare.

Nei casi della dottrina giurisprudenziale è stato ritenuto mancante, incompleto o impreciso il consenso dato mediante modelli prestampati: in siffatte circostanze è stato evidenziato che il consenso deve basarsi su una relazione effettiva e non soltanto all’apparenza tra sanitario e paziente, in cui il medico ha l’obbligo di ottenere un’adesione concreta e condivisa, non soltanto su carta, all’operazione.

Esso non è quindi un atto solo formale e amministrativo ma è la circostanza indispensabile per la trasformazione di un’azione di norma illecita (la trasgressione dell’incolumità psicofisica) in un’azione lecita.

Il consenso, inoltre, deve essere continuato. Esso non può essere dato solo all'inizio della terapia, ma va attuato e riproposto per qualsiasi singola azione terapeutica o diagnostica, il quale sia passibile di determinare autonomi pericoli.

Circostanze specifiche di attuazione del consenso: La norma del consenso è di complicata, se non impossibile, attuazione in almeno tre circostanze:

a) nel caso in cui il paziente è minorenne;

b) nel caso in cui il paziente, per patologia mentale, è impossibilitata ad ottenere l'informazione e a manifestare un valido consenso;

c) nel caso in cui il paziente, pur essendo una persona cosciente, si trova in una determinata condizione da non poter essere consultato (questo accade, ad esempio, nei casi urgenti di pronto soccorso).

Nella prima circostanza, tenendo presente il criterio generico per cui, il consenso alle terapie sanitarie va comunicato dalla persona interessata (il diritto allo stato di salute è personale e la sua salvaguardia non può essere delegata ad altri), esso va espresso a chi ne esercita la patria potestà.

Se tuttavia il paziente, nonostante sia minorenne, ha senso critico come una persona adulta, è utile il suo consenso e, se siffatto consenso è contrario a quello dei genitori, si considera la scelta del paziente, tenendo sempre conto del parere del Giudice responsabile.

Nella seconda circostanza ovvero in caso di patologia mentale per la quale è prevista una terapia medica necessaria, in virtù della legge 13 maggio 1978 n. 180, il sanitario può eseguire senza dubbio il trattamento, con il consenso del responsabile (ovvero il tutore se c'è), ma deve "mettere in atto iniziative diretta a garantire il consenso e l’adesione da parte di colui che è obbligato".

Per quanto riguarda, poi, la terza circostanza, ovvero nel caso in cui il paziente non è capace di manifestare il consenso perché si trova in una condizione di urgenza, indipendentemente dalla scelta dei familiare, il sanitario può procedere, perché motivato dallo condizione di esigenza stabilita dall'articolo 54 cp, per cui l’agente compie il fatto (lesioni individuali, ossia causata incapacità) per esservi stato obbligato dall’esigenza di mettere in salvo un paziente dal rischio evidente di un danneggiamento grave; rischio da lui non intenzionalmente cagionato né tuttavia schivabile, e sempre che il fatto sia proporzionale al rischio, e ossia che la terapia sia idonea.

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