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La responsabilitĂ  del medico | avvocato penalista difensore | diritto penale

Per molto tempo l’orientamento della dottrina giuridica prevalente era connesso al concetto di colpa grave ex art. 2236 cc. Si incorreva nella responsabilità medica soltanto nei casi di manifesta e indelicata trasgressione delle norme precauzionali dell’attività medica o nella non avvenuta attuazione delle regole generiche e basilari dell’attività professionale.

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Decisivo è stato l’apporto della Corte Costituzionale n. 166 del 28 novembre 1973, che ha precisato che l’intensità della colpa é notevole in tutti i casi in cui c’è uno sbaglio propriamente professionale, ossia derivante da mancanza di esperienza.

La posizione attuale non considera l’ex art. 2236 cc. e si concentra sulla verifica degli aspetti tradizionali della colpevolezza penale ex artt. 42, 43 cp. Di comune accordo si pensa che l’azione medica si possa inquadrare all’interno delle azioni rischiose ma a livello giuridico comunque permesse perché ritenute utili a livello sociale.

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Generalmente si tratta di “colpa professionale medica”, che viene ricondotta nell’esteso genus della colpevolezza. Per cui verrà individuata un’imputazione per colpevolezza soltanto se non sono state considerate tutte le norme cautelative di comportamento, ovvero le cd leges artis. Si deve, in concreto, violare l’obbligo di diligenza.

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All’interno delle azioni rischiose ma consentite a livello giuridico le leges artis fissano il cd “rischio consentito”. Solo se viene superato il “rischio consentito”, trasgredendo l’obbligo di diligenza, violando le norme cautelative comportamentali, ci si troverà in una colpa speciale, di tipo professionale. Ci sarà mentre colpa generica del medico ogni volta in cui il medesimo non si attiene ai generali criteri di condotta connessi alla cautela, alla perizia, alla negligenza.

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Relazione causale.

All’interno dell’attività sanitaria è sempre più complicato accertare se il comportamento di chi agisce includa un comportamento attivo ovvero omissivo; la differenza tra colpa commissiva e quella omissiva, già difficile teoricamente, diventa complicata nel caso specifico, per l’esteso numero di normative, non soltanto a livello giuridico, ma pure a livello cautelare, etico, deontologico, in maniera tale da rendere articolata la legge speciale.

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La questione del nesso causale tra errore sanitario e pregiudizio del paziente si risolve in virtù delle norme eziologiche stabilite dagli art. 40-41 Cp che propongono la teoria della condicio sine qua non: il comportamento del sanitario è motivo di danno se mentalmente rimosso si annullano gli effetti pregiudizievoli per il paziente.

Le posizioni sostenute, nell’ambito della relazione causale, dal giudice di legittimità sono tre: a) la prima, ricongiungeva alla tesi della relazione causale il principio delle serie e rilevanti probabilità di successo del comportamento impeditivo omesso. In virtù della classica posizione della dottrina giurisprudenziale (Cass. pen. sez. IV, 23 gennaio 1990) la relazione causale, all’interno della responsabilità sanitaria, deve essere verificata attraverso il principio della probabilità.

Con siffatta disposizione (tra le altre Cass., 7/1/1983; Cass., 2/4/1987; Cass., 23/1/1990; Cass., 18/10/1990; Cass., 12/7/1991; Cass., 23/3/1993; Cass., 30/4/1993; Cass., 11/11/1994) bastano serie e rilevanti probabilità di successo per impedire l’evento, pure se limitative e con ristrette probabilità ( a tal proposito il cd. caso Silvestri con 30% di probabilità, Cass. Sez. IV, 12 luglio 1991, in Foro it., 1992, II, 363).b). La seconda, sostenuta dalla minoranza, basata sul principio della probabilità che coincide o è prossima alla certezza.

Siffatta posizione prevede, mentre, l’accertamento che la condotta alternativa di chi agisce avrebbe contrastato l’evento lesivo con un alto livello di probabilità in una percentuale di circostanze prossima a cento (a tal proposito le cd sentenze Battisti -dal nome dell’estensore- Cass, 28 sett. 2000; Cass, 29 sett. 2000; Cass, 28 nov. 2000, tutte in Riv. It. Dir .proc. pen., 2001, 277).c) La terza, invece, sostenuta dalle Sezioni Unite penale del 2002, evidenzia l’esigenza della verifica causale attraverso l'alto livello di credenza razionale (Cass., SS. UU, n. 30328/2002, ric. Franzese).

Principalmente, le sezioni unite penali, nel caso Franzese, individuano come il modello condizionalistico evidenziato dagli artt. 40 e 41 c.p. si integri con il principio della sussunzione sotto leggi di carattere scientifico, per garantire determinatezza alla fattispecie mercè, l’indagine e l'approdo ad un indissociabile nesso causale con gli elementi oggettivi che provengono dalle medesimi leggi a carattere scientifico.

In sede civile la relazione di causalità viene totalmente distinta:- da una parte vi è la relazione causale giuridica: è il nesso che “deve esistere tra condotta ed evento affinché possa individuarsi, a monte, una responsabilità di tipo "strutturale"(Haftungsbegrundende Kausalitat);- dall'altra parte, vi è la relazione causale materiale: congiungendo l'evento al danno, permette di identificare i singoli effetti dannosi, con il fondamentale compito di limitare, a valle, i confini di una responsabilità di risarcimento (Haftungsausfullende Kausalitat) (Cass. n. 21619/2007).

L’attuale interpretazione delle relazioni causali evidenzia l’esigenza di separare la procedura in ambito penale da quella in ambito civile.

Difatti la verifica rigidamente evidenziata dal caso Franzese è utile nel procedimento penale, in cui il codice di rito prevede che l’autorità giudiziaria sia certo e sicuro, oltre qualsiasi possibile incertezza, della colpa del responsabile, rispettando comunque il principio della personalità della responsabilità penale in virtù dell’art. 27 Cost. Tale posizione è diversa nel procedimento civile in cui la verifica causale può esserci pure per presunzioni (art. 2727 cod. civ.) mediante la tradizionale norma res ipsa loquitur.

Due possibilitĂ  contrapposte, quindi: rese applicabili dai differenti valori messi in gioco nel procedimento civile e in quello penale.

Si stabilisce in questo modo la volontà di una posizione unitaria, tutta a livello civile, in merito alle teoria della causalità, da sostenere con l’applicazione dell’art. 1223 cod. civ., senza una divisione che comporti la soggezione ai criteri penalistici del primo snodo della catena eziologica.

Per cui in ambito civilistico si possono avere tre differenti metodologie di verifica causale:

• quasi certezza (ossia elevato livello di credibilità razionale), nel tener conto dell’oltre ragionevole incertezza di colpa in ambito penale

• probabilità relativa

• possibilità mediante la norma nordamericana del “più probabile che non”

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