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risarcimento danni errore diagnosi e cura ginecologia e ostetricia: lesioni morte del neonato

La genitrice può fare domanda di rimborso dei pregiudizi avuti dal figlio per motivo di una non avvenuta diagnosi per malformazione ed una sbagliata cura di tipo farmacologico che gli è stata prescritta dal proprio ginecologo nel corso della gestazione? Il rimborso per il reato compiuto dal medico, sia anche in modo colposo, è stato argomento di varie sentenze della Suprema Corte.

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Evitando di verificare qui la forma di responsabilità del ginecologo in rapporto al piano penale, il complesso problema è stato chiarito dapprima in modo negativo dall’organo giurisdizionale con la sentenza 14488 del 2004 (Cass. Civ.).

In questa sentenza si stabilisce che in materia di responsabilità del dottore per mancata diagnosi di malformazioni del feto e successivo parto non voluto, l’inosservanza dello specialista è rilevante poiché evita alla madre di scegliere, come è previsto dalla normativa se vi sono specifiche condizioni, di abortire se avvisata delle pesanti malformazioni del feto.

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Difatti se la donna è avvisata in tempo della malattia che ha colpito il feto, ha l’opportunità di decidere in rapporto alla continuazione della gravidanza, ammesso che le malformazioni siano già ravvisabili nelle ultime analisi ecografiche.

La suddetta sentenza dichiara che le leggi positive proteggono il feto e l’andamento della gravidanza soltanto in rapporto alla venuta al mondo, e non anche in rapporto alla “non nascita”, essendo dunque (al più) ravvisabile un “diritto alla nascita” e a “nascere in buone condizioni”.

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Sempre nell’opinione di questa tendenza della giurisprudenza, non è al contrario ravvisabile in capo al feto un diritto alla “non nascita” o a “ non nascere in buona salute”, come si evince dal composto collocato negli artt. 4 e 6 della legge 194/1978, in base a cui il diritto di compiere l’interruzione di gravidanza, è di sola competenza della donna ed è diretto soltanto ad eludere un rischio alla salute della donna incinta; difatti le potenziali anormalità del feto hanno rilevanza solo nel caso in cui possano provocare un danneggiamento alla salute della madre e non già in rapporto al bambino.

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Questo pensiero viene tuttavia disapprovato da una attualissima sentenza ( cass. 10741/2009) che stabilisce che il nascituro, pur non possedendo una totale capacità giuridica, è in ogni caso un soggetto giuridico, in quanto possessore di numerosi benefici individuali ammessi dall’ordinamento sia italiano che internazionale, come il diritto a vivere, alla salute, al decoro, all’identità individuale, a nascere in buone condizioni.

Diritti, questi ultimi, in rapporto a cui il realizzarsi della condicio iuris della nascita è requisito indispensabile per la loro operatività giudiziale a scopi di rimborso.

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La Cassazione ha dichiarato che il soggetto venuto al mondo con anomalie congenite, imputabili alla colposa erogazione di medicinali nocivi, alla propria mamma, nel corso della gravidanza, è avallato a chiedere il rimborso del pregiudizio alla salute nei riguardi del dottore che ha indicato quei medicinali, che è responsabile due volte: prima per non avvenuta diagnosi e poi per non aver assegnato la giusta dose del medicinale ordinato .

Tanto obbligatoriamente accennato, ammesso che è in ogni caso sicuramente rimborsabile il pregiudizio alla salute avuto per incompetenza del dottore nel corso della gravidanza, in subordinazione all’episodio della nascita (Cass. 5881/2004), la donna può quindi citare in giudizio il proprio ginecologo per ottenere il rimborso dei pregiudizi avuti dal proprio neonato, per essere venuto al mondo non in buona salute a causa della svogliatezza del dottore.

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