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Le conseguenze di queste differenti avvertenze sul piano privatistico – per quanto riguarda la determinazione degli obblighi del medico curante, sul capo-reparto e sulla struttura ospedaliera (nella concessione di adeguate cure antidolorifiche), e anche in rapporto ai fattori da considerare allo scopo del quantum respondeatur – seguiranno, ancora, le norme vigenti in tema di reato.

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In dettaglio - considerate anche le istruzioni date dal diritto comparato (soprattutto, delle linee elaborate dalla teoria statunitense, che, pur in mancanza di particolari atti della giurisprudenza, suppone qui una colpa per “negligent infliction of emotional distress”) - i principi basilari del ragionamento sono collegati all’esigenza di:

(a) individuare negli interventi di contrasto alla sofferenza uno degli oneri primari incombenti sul settore sanitario, come tutti i doveri che riguardano - genericamente – la cura della patologia;

(b) evidenziare l’importanza che quest’obbligo - considerate anche le supposizioni di cui al codice etico - avrà riguardo a un malato cui sia stata diagnosticata una malattia a esito negativo (dovendo rifiutare, in dettaglio, gli approcci in base a cui ogni intervento di questo tipo sarebbe “inutile”, poiché diretto a pazienti indirizzati oramai nella lista d’attesa, senza più aspettative di ristabilimento);

(c) riportare ogni evento di incoscienza e noncuranza - oltre che, naturalmente, ogni intenzionale mancanza – sul piano della responsabilità “professionale”: e questo sia nell’ambito della responsabilità negoziale, sia di quella extranegoziale;

(d) prendere in considerazione come tra i fattori da valutare - in caso di non avvenuto contrasto di dolori insostenibili - vi siano tutte quelle della famiglia alla lista del reato: e cioè lesione di tipo “patrimoniale” (danno emergente, profitto cessante, nel caso in cui la sofferenza abbia compromesso qualche opportunità lavorativa), pregiudizio di tipo “biologico” e di tipo “esistenziale” (in rapporto alle “operazioni di realizzazione” di cui il dolore non contrastato possa aver impedito l’esecuzione), lesione di tipo “morale” strettamente intesa (angosce, sconforto, preoccupazioni etc.).

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Anche di fronte all’inclusione della responsabilità di tipo civile nel ramo preso in considerazione, chi interpreta deve fronteggiare con il generale orientamento culturale degli addetti, siano essi dottori o esperti di diritto.

E’ sufficiente la mera comparazione tra sistema nazionale e sistema americano per comprendere le notevoli diversità che li caratterizzano: Gli statunitensi si adattano piuttosto velocemente alle innovazioni e hanno un’intensa sensibilità giuridica: oggi sono tutti alquanto sicuri che la sofferenza non deve intervenire nella loro vita.

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Questo comportamento ha esplicitamente stato essenziale nel provocare una crescita dell’impiego degli oppioidi. Si consideri che qualche anno fa un magistrato ha indotto una casa di riposo a corrispondere un milione di dollari alla figlia di un paziente terminale che non aveva avuto cure idonee contro la sofferenza». Moderatamente differente dal caso fin qui esaminato, il caso ultimamente trattato dal Tribunale di Genova con sentenza del 29.11.2002.

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Era un caso di intempestiva diagnosi di un cancro osseo che aveva proibito l’inizio puntuale di terapie adeguate. Ciò aveva provocato una crescita del grado di dolore della malata, assistita quando la malattia era a un punto enormemente evoluto. Terminando una sentenza che si differenzia per comprensibilità di esposizione, il magistrato nel precisare in cosa constasse il pregiudizio denunciato dai figli che operavano iure successionis, dichiarerà:

- «Il pregiudizio provocato alla malata, secondo il redattore, è principalmente di tipo biologico-morale, scaturendo, come evidenzia il legale della parte attiva, dai dolori provocati alla malata per il “non avvenuto puntuale impiego” delle idonee cure capaci di ostacolare la diffusione delle metastasi ossee e in ogni caso di limitare gli effetti e i segnali dei danni scheletrici già esistenti.

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Forse sarebbe il caso di chiamarlo pregiudizio di tipo esistenziale, poiché, in tal caso, esplicitamente relativo allo stato della vita e l’ambito personale e interiore del malato; ed è dunque la condizione della vita – nell’insieme di tutti i suoi complessi fattori – che è stata obiettivamente, e notevolmente, danneggiata e svilita dalla dolenza e dall’angoscia iniquamente provata».

Siano o no ben sanati, la dolenza e il patimento – non rimane che affermare – costituiscono influenze avverse sullo stadio finale della vita di un individuo. Essi avranno, quindi, valore sul piano aquiliano in ogni caso in cui sulla loro sussistenza, o anche solo sulla loro potenza, abbia inciso un’azione illegittima, che può essere cioé la non avvenuta diagnosi di un cancro.

Legalizzazione attiva e quantum respondeatur. Esaminando il piano della legittimazione attiva, in ambito aquiliano, è superfluo evidenziare come la priorità riguarderà qui il morente stesso. E gli elementi da sottolineare sono allora:

-) nei riguardi di un terminale (ossia di un individuo a cui rimangono pochi mesi da vivere, e poche probabilitĂ  di muoversi) qualsiasi sollievo non potrĂ  che avere, considerati anche i tempi della magistratura, connotazioni eventuali o idealistiche;

-) questa eventualità non sarà mai ipotizzabile, naturalmente, quale dimostrazione per ridurre la colpa; conseguenze sintomatiche a parte, non può non essere attribuita del resto alla pena di risarcimento un’accezione che va pure oltre la figura particolare del terminale (essendo una risorsa, quantomeno de iure condito, volta a passare ai figli).

-) di pregiudizio di tipo patrimoniale effettivo, nei confronti di un malato in punto di morte, non potrĂ  asserirsi se non in un numero limitato di casi, ossia - stando al piano del profitto cessante - qualora si faccia fronte a un soggetto che sarebbe stato in grado di eseguire ancora una professione (e che dai dolori, iniquamente patiti, si sia visto ostruire tale eventualitĂ );

-) parecchio più importante, nei riguardi della parte lesa, la rimborsabilità del pregiudizio di tipo non patrimoniale: una eventualità, evidenziamo, volta a subentrare in rapporto a entrambi gli elementi in gioco, e ossia sia rispetto al d. di tipo morale (pianto, demoralizzazione, lamenti, depressione), sia riguardo al d. di tipo biologico/esistenziale (in rapporto alle differenti funzioni intaccate dopo quei dolori: rapporti sentimentali, relazione con l’ambiente, impegno in arti e impieghi, qualche volta l’opportunità stessa di fare lettura, comunicare, parlare al telefono, assumere cibo, e così continuando).

Quanto infine alle persone differenti dal morente, va evidenziato come il gruppo dei legittimati attivi non si allargherà, in base alle norme ordinarie, molto oltre al nucleo familiare (includente anche in questo caso le “unioni di fatto”, normalmente consolidate).

E bisogna dunque considerare:- il pregiudizio di tipo patrimoniale sarà riferito, in via di principio, alle fasi del profitto cessante, identificandosi con la somma delle attività che sono state impedite o sospese (per motivi di tempo, di denaro, di luoghi, di sfinimento, etc.) dall’esigenza di offrire sostegno al malato che prova dolore;- medesimo ragionamento per quanto riguarda il piano del pregiudizio di tipo esistenziale, con la distinzione che si dovranno considerare, in questo caso, fasi di natura del tutto non remunerative (fra cui un ruolo primario avranno, naturalmente, quelle relative all’ambito dei rapporti col morente stesso); il rimborso del pregiudizio di tipo morale protenderà, in caso dei parenti più stretti, a raggiungere somme piuttosto alte, se è vero che rare occasioni al mondo sono, normalmente, causa di una sofferenza talmente grande come la vista di un proprio parente che prova dolore (e se si considera che dolori simili saranno tanto più intensi, per i parenti, quanto più il dolore di chi sta morendo sembri superfluo o senza senso).

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